《法学方法论》读书笔记

《法学方法论》读书笔记范文

　　上一款，我们共同阅读了指示参照性的法条，这一款所要讲的“作为指示参照的法定拟制”和其共同作为立法技术上避免繁琐的手段而存在。

　　法学上的拟制，是指，在明知（一定要是明知）两种构成要件T1和T2存在不同的前提下，有意地等同视之。这不就是指鹿为马么，嘿嘿，还真就是指鹿为马，赵高在明知那个动物是鹿的情况下，还把它说成是马，这就是在明知有不同的情况下还等同视之。

　　法律通过“T2系T1的一种事例”这类的语句来实现拟制。但是法律作此类的“陈述”，并非在于陈述“T2是T1的属概念”这样一个事实，而是在于通过“将T2视为T1的事例”的方式，来实现将T1的法律效果适用于T2的目的。拟制只是手段，适用同样的法律效果才是目的。这和我们前面所学习的指示参照性的法条所实现的功能并无二致。

　　于此，我们所要讨论的便不是T2究竟是不是T1的事例或者说“T2是T1的一个事例”的真实性如何，而是在于讨论T2适用T1的法律效果是否具有正当性。接着用指鹿为马的例子，如果赵高当时是在说“马是喜欢吃草的”，而他把鹿说成马是为了强调鹿也是吃草这个特点的话，我们便不需要去核实“鹿到底是不是马”，而是要去衡量“鹿是不是应该吃草”。

　　再如，《民法通则》第11条第2款规定：“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人”。法律如此拟制，并非要陈述“十六周岁以上不满十八周岁的公民已经满了十八周岁”，而是在明知该公民未满十八周岁的现实的基础上，考量到其已经能够自力更生，便赋予其和十八周岁的公民同样的法律地位（按照拉伦茨的观点，这也是法律效果的一种表现形式）。

　　立法者为什么不采取指示参照这种较为明白的方法，非得采用拟制的形式呢：

　　第一，通过将现有的案件事实视为原有的法条的构成要件，可以使得法律在形式上保持不变，体现法律的形式稳定性；

　　第二，在法律发展的早期，尤其是在面对背负盛名的法典时，立法者总是怯于对既存的法律进行修改；

　　第三，在立法者对于“T2在事实上是否确系T1的事例”尚有疑义，但认为应当赋予相同法律效果时，拟制便是一种较为稳妥的手段。

　　当然，法律可以通过将T2视为T1的事例来达到指示参照之目的。比如，合同法第45条第3句前半句：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”。此时，立法者基于诚实信用的考量以及附条件合同这一制度的目的，明知条件尚未成就，也将其拟制为条件已经成就，赋予其条件已经成就的法律后果——可以要求对方当事人履行合同。

　　立法者也可以在“T2实际上就是T1的事例”的情况下，通过“将T2视为并非T1的事例”的方式，达到其不将T1的法律效果适用于T2的立法目的，这便是一种隐藏的限制。比如，合同法第45条第3句后半句：“不正当地促进条件成就的，视为条件不成就”。

　　所以，法定拟制，从其本质上来讲，其仅仅是一种表达工具。其既可以实现指示参照的作用，也可以用来做限制或者说明。拟制所要表达的意义，则需要结合法条的脉络体系以及法律的目的来解释方能知晓。

　　比如，合同法第45条。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就

　　拟制这种工具，通常依然以指示参照的功能体现在立法技术中。基于其将不同的事物通过“视为”的方式赋予相同的法律效果，那么，便面临着这种一种风险：忽略了T1和T2之间在事实上的不同之处，将应当局限于部分要件的等同平视，扩张到T1和T2的全部，即将不应等同平视的部分也赋予了相同的法律效果。

　　假如立法者不想接受自己所规定的等同平视扩张到事物全部的这样一种结果（公平原则要求：同等事物同等对待，不同事物要合乎其本质的差别对待），那么，在采用法定拟制这种立法技术的时候，则得依据拟制之时所基于的法律目的进行限缩行的解释。