ADR面面观论文

ADR面面观论文

　　内容提要 ADR是近年来在世界范围内蓬勃兴起的一种争议解决方式，确切地说是一组争议解决程序的总称，具有简便、快捷、费用低廉、专业性强以及保密性强等优势，通过ADR解决争议已成为现代法律发展中的一大趋势。然而在我国，除了传统的调解和仲裁之外，其他ADR形式却鲜为人知。本文通过对ADR基本特征的分析，对ADR的范围进行了界定，并着重介绍了国际上流行的各种ADR形式，最后对于我国对外公司在国外工程承包过程中如何灵活有效地运用ADR提出了笔者的建议。

　　关键词ADR(替代性争议解决方式)国际工程承包争议

　　ADR作为争议解决方式，最早肇始于美国，初衷是在政府的支持下通过ADR来解除法院沉重的诉讼负担。自产生以来，迅速在世界范围内掀起一股ADR潮流，在欧洲大陆、加拿大、澳大利亚、日本等国家相继得到蓬勃发展和广泛应用，如今业已成为民商事争议解决机制体系中的重要组成部分。

　　一、ADR的基本理念

　　(一)ADR的含义

　　ADR，即AlternativeDisputeResolution的缩写，中文可译作“替代性争议解决方式”。ADR实际上并不特指某一种争议解决方式，而是一组包括调停、调解、小型审判、早期中立评价、简易陪审团审判以及仲裁等在内的争议解决程序的集合。

　　尽管ADR这一概念由来已久，但由于对ADR的理论研究和实践应用始终处于不断发展之中，因而国内外学者对其范围的界定可谓众说纷纭，而分歧的焦点就在于仲裁是否属于ADR这个问题。一种观点认为将ADR限定为“非诉讼非仲裁的争议解决方式”；而另一种观点则主张将一切除了诉讼之外的争议解决方式都纳入ADR的范畴。

　　1998年，作为现代ADR策源地和先行者的美国通过了世界上第一部系统地规范ADR的立法——《1998替代性争议解决法》(AlternativeDisputeResolutionActof1998)。在该法案中，ADR被定义为：“替代性争议解决程序包括除了法官主持的审判以外的任何程序或过程，在这种程序中一个中立的第三方通过诸如早期中立评价、调停、小型审判和仲裁等程序来协助解决争议事项”(analternativedisputeresolutionprocessincludesanyprocessorprocedure，otherthananadjudicationbyapresidingjudge，inwhichaneutralthirdpartypar-ticipatestoassistintheresolutionofissuesincontroversy，throughprocessessuchasearlyneutrale-valuation，mediation，mini-trial，andarbitrationasprovidedinsec-tions)。这表明美国也主张将诉讼以外的其他各种争议解决方式都归入ADR行列。我国学者范愉教授认为ADR“原来是指上个世纪以来逐步发展起来的各种诉讼以外的争议解决方式，现已引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼争议解决程序或机制的总称”。另一方面，中国国际商会调解中心的专业人士则主张“ADR中不应该包括仲裁”以及“ADR应被认为是在诉讼和仲裁之外的新型解决纠纷的各种方式的总称”。

　　针对上述关于ADR的范围界定问题，笔者将在下文中从ADR——AlternativeDisputeRes-olution这一名称的涵义入手，通过分析ADR的基本特征来进行阐述。

　　(二)ADR的基本要素

　　1、功能性。“DisputeResolu-tion”表明解决争议是ADR的本质功能。

　　2、替代性。“Alternative”的一个含义是“可替代的”，追溯ADR的历史渊源不难发现，促进ADR蓬勃发展的动因之一正是为了缓解美国司法系统的巨大诉讼压力，因而在某种意义上可以说，ADR正是以诉讼机制替代者的身份进入了司法系统和社会公众的视野。

　　3、自主选择性。“Altemative”的另一个含义是“可选择的”，它体现在ADR的自主选择权上。例如，ADR的进行完全建立在双方当事人意思自治的基础上，并且ADR赋予当事人更为自主的选择权，包括是否选择采取ADR方式、选择何种ADR方式、相关人员的选择以及如何进行具体程序设计的选择等等。从程序角度看，适用ADR时不必拘泥于严格的规范化程序；从实体角度看，适用ADR时未必遵循既定的实体法。

　　综合来看，仲裁作为实践中广泛应用的争议解决方式，符合ADR的以上全部基本要素，因此本文将仲裁纳入ADR的范畴，将ADR定义为除了诉讼之外的一切争议解决方式的总称。

　　(三)ADR的特点

　　1、ADR充分尊重当事人的意思自治，赋予当事人充分的自主权。

　　2、ADR程序具有较大的灵活性。当事人可根据争议的具体情况来选择合适的解决方案和程序。

　　3、除仲裁外，通过适用其他ADR程序所达成的协议不具有法律约束力。

　　4、非对抗性。ADR方式是通过争议双方在妥协退让的基础上达成一致来友好解决争议，与诉讼中双方针锋相对的对抗相比，ADR方式更有助于维护双方之间长久的经贸交往和人际关系。

　　5、非公开性。ADR程序都是非公开进行的，这就使得大量涉及当事人个人隐私和商业秘密的争议能够秘密解决，有效地保护了当事人的个人隐私和商业秘密。

　　6、除仲裁外，其他各种ADR方式不具有终局性。即如果采用某一种ADR方式未能解决争议，当事人仍可将争议提交仲裁或诉讼解决。

　　7、ADR各种方式之间的界限划分不明显，一般具有共通性和融合性，如调解一仲裁以及在仲裁中调解等方式。

　　8、ADR程序简便、快捷，费用低廉。

　　二、国际上常见的ADR形式

　　由于ADR“实践先行”的特征，其所包括的内容会伴随着社会和经济的发展处于不断丰富和创新之中，下面选择ADR的主要类型加以介绍：

　　(一)调停(Mediation)／调解(Conciliation)

　　调停／调解是指在当事人发生争议后，中立的第三方应双方当事人的请求，通过说服和劝导的方式，协调双方的分歧，促使双方达成和解来解决争议。调停／调解的决定是不具有约束力的，它依赖于双方解决争议的真实早期中立评价是指争议的一方或双方邀请具有相关专业知识的专家或律师，在听取双方当事人提出事实上和法律上的主张后，由专家或律师辨别案件实情，标明争议和协议区域，就争议的事实问题、法律问题、当事人的主张、可能出现的结果及理由做出中立性的无约束力的分析与评价意见。

　　这种由专业人士站在客观公正的立场上做出的分析与评价，有助于双方抛弃不切实际的或侥幸的心理，对各自在案件中的优势和劣势有更清晰的认识，在此基础上进行的协商和谈判也会更加务实和顺畅。当然，这种方式能否成功还取决于双方的公信程度、专家所做分析与评价的客观性以及双方做出让步的愿望的大小。

　　(八)简易陪审团审判(Sum-maryJuryTrail)

　　简易陪审团审判是依美国联邦民事诉讼规则进行的，它通过民事陪审团的介入促进在司法审判中解决争议，在美国被普遍应用于侵权损害赔偿诉讼、多方当事人诉讼及反垄断的诉讼等。在该程序中，由法院为当事人提供若干陪审员共同组成陪审团。陪审团在听取各方简要陈述后，对案件做出建议性裁决(AdvisoryVerdict)。当事人根据情况，接受该建议性裁决或以其为基础进行和解谈判。

　　这种方式与早期中立评价相似，使各方当事人对争议更为明确，并直接将一方当事人的观点展示给对方。陪审团所做出的建议性裁决可以帮助争议双方清楚地认识到各自在案件中的优势和劣势，并且为双方提供了一个简化了的审判案件的机会，帮助双方进一步认清案件事实和可能面临的判决结果，从而采取合理的立场来达成和解。所不同的是，简易陪审团审判是由法院主持的。

　　(九)小型审判(Mini-Trial)

　　小型审判并非一般意义上的法庭审理，而是在当事人之间安排的一种可以由民间主持也可以由法院主持的、私下进行的、非正式的模拟诉讼形式的解决争议程序。它通常适用于在事实上和法律上较为复杂的争议，如产品责任、建筑工程合同争议和反垄断等。在这种程序中，通常由争议双方有决策权的高层管理者和一位双方当事人共同推选的中立第三方共同组成专门小组。在开庭审理时，首先由双方律师对争议事项做出简要陈述，然后由中立第三方就此案发表无法律约束力的咨询意见，即假定此案由法院判决，其结果如何。此后双方高管在此意见的基础上试图就争议的解决做出决断。如果双方未能就争议解决达成一致，则会征求中立第三方对案件的分析和建议，然后双方重新开始谈判。

　　这种方式成功的关键在于由争议双方的高管参与小型审判，在审理中相互交流信息，使彼此了解各自在案件中的优势和劣势，促使双方以更理性的态度向着协商一致的方向迈进，减少当事人看待诉讼中胜诉机会的分歧。

　　另一方面，为双方当事人指定的中立第三方也至关重要。他所发表的咨询意见尽管没有法律上的约束力，但如果他的意见合理而被双方高管采纳，则争议可当时得到解决。该中立第三方一般为在解决特定争议方面的权威人士，主要是一些退休法官以及声誉卓著的、富有经验的律师。

　　(十)租借法官(Rent-A-Judge)

　　租借法官又称私人审判，是指在争议双方请求下，由法庭在特定名单上指定一名收取报酬的裁判者，通常为退休法官或律师，由他来主持一个与正式审判相似的审理过程，为当事人提供一个举证和辩论的机会，并由其做出一个包含事实判断与法律根据的裁判(Judgements)。这种方式的程序设置具有很大的弹性，在性质上表现为明显的私人性，所做出的裁判并不具有法律约束力，但当事人也可申请法庭强制执行，这时由裁判者依事实和法律做出的裁判就具有了法律约束力，当事人不服时只能通过上诉推翻它。

　　目前，随着ADR应用范围和领域的不断扩展，下表所示的知名的国际性或地区性的机构均开始提供各类ADR服务。

　　三、对中国国际工程公司在项目争议解决中应用ADR的建议

　　我国对外工程承包事业正在进入一个快速发展时期，越来越多的工程公司开始将目光投向国际工程承包市场，以求开拓更为广阔的发展空间。

　　众所周知，在工程建设领域，由于工程项目具有投资大、周期长、参与方多、组织关系复杂等特点，争议的发生在所难免，再加上国际工程承包的环境复杂多变、文化差异以及语言障碍等问题，必将进一步增大发生争议的可能性。而争议一旦发生，如果未能及时有效的解决，对于国际工程公司来讲，在时间上、经济上和信誉上都会造成很大的损失。面对可能出现的种种争议，能否因地制宜地选择合理的争议解决方式，及时有效地解决争议成为决定工程成败的重要因素之一。

　　(一)建立运用ADR方式友好协商解决争议的理念

　　对我国的国际工程公司而言，首先应该建立起运用ADR方式友好协商解决争议的理念，提高对ADR及其优势的认识。国际工程建设过程中争议是不可避免的，如果采用诉讼方式解决争议，当事人不但要承担高昂的诉讼费用，忍受诉讼的延迟以及判决结果的不确定性，而且不利于双方当事人良好的商业合作关系的维系。一旦争议不能及时得到解决，则可能造成工程成本的`增加和／或工程进度的拖延进而造成更大的损失。对比之下，采用ADR方式可以使双方通过平等协商和友好对话的形式，在互谅互让的基础上，本着双赢的原则，相对圆满地解决争议，不仅简便、快捷、费用低，而且维系了双方既已建立的合作关系，为双方未来的长远合作打下互信互赖的良好基础。

　　(二)认真学习当前国际上流行的各种ADR方式

　　虽然ADR在全球很多国家的民商事领域应用广泛，甚至在美国95％以上的争议都是通过ADR方式解决，但目前在我国，无论是对ADR的理论研究还是实践应用都还远远不够。除了传统的调解和仲裁之外，其他形式的ADR几乎鲜为人知。因此，我国的国际工程公司应当认真学习目前国际上流行的各种ADR方式，尤其是适合于工程建设领域的ADR方式，了解不同ADR的理念与程序，以便在发生争议时，一方面能够结合具体的项目情况恰当地选择适合的ADR方式，在解决争议的过程中争取主动；另一方面可以及时接受对方提出的ADR方式，趋利避害，从而使争议得以快速有效地解决。

　　(三)研究工程项目所在国运用ADR解决争议的方式

　　尽管替代性争议解决方式在每一种文化中都有其历史渊源，但现代ADR发端于美国是不争的事实。众所周知，美国是英美法系的主要代表国家，也就是说，最初的ADR植根于英美法系的法律文化土壤。此后随着ADR风靡全球，在不同国家的法律文化、经济发展、社会观念、民事诉讼制度的融合和影响下，根植于不同法律文化土壤中的ADR的发展必然存在着各自的特点和格局，不可能存在一种“放之四海而皆准”的统一模式。目前我国虽然有少部分国际工程公司开始打入欧美市场，但主要业务领域仍集中在亚洲、非洲、拉丁美洲等一些发展中国家和地区，它们大多数经济比较落后，法律也不甚健全。因此，对于不同的项目所在国，应针对其具体情况，特别是法律法规的规定以及解决争议的习惯做法加以分析和研究。所在国家和地区不同，其解决争议的方式也会有一定的差异，这一点应该引起我国的国际工程公司的重视。建议在进入一个国家之前，最好先聘请一位当地律师，要求他详细介绍该国的争议解决方式，特别是常用的ADR方式，做到有备无患。

　　(四)合理利用ADR来解决争议

　　在争议解决方面，我国的国际工程公司应该明确这样一个观点，即解决争议重要的不是判定是非曲直，而是使争议更快更有效地得到解决。有法谚云：“不理想的友好解决也胜过诉诸法律。”(Apoorsettlementbeatsagoodlawsuit)因此，当工程项目建设过程中出现争议时，双方应保持良好的心态，尽量采用ADR方式，通过友好协商解决问题，这样既稳妥地处理了矛盾，又增进了相互之间的了解和理解，使双方业务的处理理念和方式得到进一步的磨合，为双方以后的合作起到一定的推动作用，更重要是保证项目按时保质地顺利完成，以满足双方的利益并实现“双赢”。